Конфликт интересов при осуществлении закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ: что это такое и как его не допустить?

Полезные статьи

С этим понятием напрямую связан термин «личная заинтересованность», который закреплен в 273-ФЗ о противодействии коррупции. Никто из руководителей, должностных лиц, членов закупочной комиссии и т.д. не должны находиться в родственных связях с другой стороной – участниками торгов и преследовать собственную выгоду.

Понятие «конфликт интересов» было введено в контрактное законодательство с целью предотвращения коррупционных схем в госзакупках и обеспечения принципов прозрачности и конкуренции.

Содержание
  1. Нормативно-правовая основа
  2. Декларация об отсутствии конфликта интересов: позиция судов об обязательности ее подачи
  3. Отдельный документ или отметка на электронной площадке: как правильно подавать декларацию?
  4. Виновными в конфликте интересов могут стать лица, не перечисленные в контрактном законодательстве: практика судов
  5. Лицо, представляющее учредителя участника закупки, не может при этом быть руководителем заказчика
  6. Необходимость соответствия участника закупки требованиям на всех этапах вплоть до определения исполнителя
  7. Отстранение поставщика в случае возникновения конфликта интересов
  8. При выявлении конфликта интересов контракт признается ничтожным
  9. Одностороннее расторжение контракта заказчиком
  10. Новый законопроект: изменения в правилах о конфликте интересов в 44-ФЗ и 223-ФЗ
  11. Алгоритм выявления конфликта интереса при осуществлении закупок

Нормативно-правовая основа

В статье 31 44-ФЗ перечислены единые требования, которые заказчик предъявляет к участникам закупки в процессе проведения данного мероприятия. В этом списке есть и требование об отсутствии конфликта интересов между сторонами, которое закреплено в п.9 ч.1 ст.31.

Формулировку «конфликт интересов» можно считать термином в сфере госзакупок, так как она прописана в законе и разъясняется подробно. Это случаи, когда ответственные сотрудники заказчика, имеющие непосредственное отношение к проведению процедуры, не должны находиться в близких родственных связях, быть в браке, являться усыновителями или усыновленными с определенной категорией лиц, иначе конкуренция в закупке будет под угрозой.

К такой категории лиц, не предусматривающей названных связей с должностными сотрудниками, относятся:

  • физлица и индивидуальные предприниматели, принимающие участие в процедуре;
  • выгодоприобретатели – физлица, имеющие непосредственно или не напрямую (через юрлицо или цепочку юрлиц) более 10-ти процентов голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающих 10 процентов в уставном капитале хозяйственного общества – участника мероприятия;
  • единоличный исполнительный орган хозяйственного общества (руководитель, гендиректор, управляющий, президент и т.д.);
  • лица, входящие в состав коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества;
  • директором организации или унитарного предприятия;
  • другие органы, относящиеся к управлению организаций – участников мероприятия.

Президиум ВС РФ рассмотрел нестандартные случаи, которые встречаются в практике судов при разбирательствах в спорных делах, подпадающих под п.9 ч.1 ст.31 44-ФЗ и утвердил в связи с этим норматив – «Обзор судебной практики…» от 28.09.2016 г.

Некоторые подробности судебных споров, связанных с конфликтом интересов будем разбирать в настоящей статье.

Декларация об отсутствии конфликта интересов: позиция судов об обязательности ее подачи

С точки зрения судов, участники закупки в любом случае обязаны предоставлять декларацию, подтверждающую их соответствие требованиям, изложенным в п.9 ч.1 ст.31 – вне зависимости от того, усматривается в данной ситуации конфликт интересов или нет.

Декларация может подаваться одновременно с заявкой на участие в закупке как отдельный документ, либо путем проставления «галочки» в соответствующем окне, если документация подается в электронном виде (абзац 7 п.1 Обзора).

Если участник не подаст такую декларацию, то закупочная комиссия может отклонить его заявку за несоответствие требованиям, даже если участник не имеет никакого отношения к конфликту интересов (абзац 7 п.1 Обзора).

Аргументируя свое мнение, суды, в частности, говорят об обязательности такого декларирования, включая и случаи, когда конфликт интересов не усматривается. При этом основываются они на п.2 ч.5 ст.66 44-ФЗ.

Отдельный документ или отметка на электронной площадке: как правильно подавать декларацию?

Как было отмечено в предыдущем блоке статьи, декларация не подается в виде отдельного документа, если имеет место подача документов в электронном виде, а это характерно для электронных закупок.

Исходя из сложившейся судебной практики, можно сделать вывод, что суды не считают нарушением закона, если участник электронной закупки не включает во вторую часть заявки отдельную форму декларации, а только ставит подтверждающую отметку на ЭТП напротив соответствующей формулировки.

Позиция судов заключается в том, что действия участника на электронной площадке полностью равнозначны предоставлению документа на бумажном носителе, потому что согласно гражданскому законодательству оба эти варианта идентичны по своей юридической значимости. По ГК РФ (п.2 ст.434) сделки могут заключаться как письменно, так и онлайн (с соблюдением определенных условий, например, наличие электронной подписи).

Еще законодатели подчеркивают, что участнику не может быть отказано в допуске к электронной закупке, если он не подаст отдельный документ с расшифровкой того, что именно понимается под отсутствием конфликта интересов (п.9 ч.1 ст.31 и п.2 ч.5 ст.66 44-ФЗ, абзацы 4,5 п.2 Обзора).

Виновными в конфликте интересов могут стать лица, не перечисленные в контрактном законодательстве: практика судов

Практика судебных разбирательств в делах о несоблюдении требований контрактного законодательства указывает на то, что конфликт интересов может применяться не только к управленцам и ответственным сотрудникам заказчика, но и к лицам, чей функционал аналогичен их функционалу. То есть судебная практика гораздо шире, чем контрактное законодательство, и в реальности привлекаться к ответственности могут лица, которые не перечислены в п.9 ч.1 44-ФЗ.

Допустим, заместитель руководителя контрактного отдела в организации заказчика имеет те же полномочия, что и руководитель, и от него напрямую зависит проведение процедуры, поэтому результаты закупки могут быть отменены, если выявятся родственные связи между этим замом и заинтересованными лицами поставщика.

При этом у судов выработалась позиция, что положения 44-ФЗ, регулирующие случаи конфликта интересов, нужно рассматривать неразрывно с принципами гласности и прозрачности мероприятий, направленных на исключение незаконных финансовых схем и соблюдение здравой конкуренции (ст.6 и ст.8 44-ФЗ). О таких же требованиях говорится и в 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п.1,2 ч.1 ст.17).

Поэтому, если поставщик будет допущен к торгам  при таких условиях, то ни о какой здравой конкуренции не может идти и речи, пострадают другие участники закупки: они будут ущемлены в своих правах, либо вообще не смогут участвовать в процедуре, при этом для нарушителя сложатся более выгодные условия. Также нарушится взаимодействие между сторонами и порядок определения победителя (абзац 9 п.3 Обзора).

С другой же стороны, если в нашем примере заместитель руководителя контрактного отдела выполняет функции не аналогичные функциям руководителя, и он не влияет непосредственно на осуществление мероприятия, то участнику закупки не может быть отказано в допуске к торгам в аналогичной ситуации (абзацы 11-13 п.3 Обзора).

Лицо, представляющее учредителя участника закупки, не может при этом быть руководителем заказчика

Суд может усмотреть характерные черты конфликта интересов, если руководитель заказчика является представителем учредителя участника закупки и решает  административные задачи в органах управления данной компании. Для ясности картины представим, что глава администрации города или поселения является членом правления автономной некоммерческой организации, учредителем которой выступает муниципальное образование, следовательно, такая организация не имеет права принимать участие в торгах, организованных муниципалитетом. Суды придерживаются точки зрения, что данный факт говорит о проявлениях конфликта интересов и ведет к несоблюдению принципа конкуренции при осуществлении закупки, так как интересы обеих сторон не может представлять одно и то же лицо (абзац 8 п.4 Обзора).

Верховный суд ставит акцент на том, что в закупках не могут участвовать лица, имеющие непосредственное влияние на стороны, потому что это обстоятельство само по себе провоцирует проявление конфликта интересов.

Необходимость соответствия участника закупки требованиям на всех этапах вплоть до определения исполнителя

Поговорим о ситуациях, когда подозрение на конфликт интересов формируется уже во время определения исполнителя контракта. Суды считают, что такой предприниматель не вправе принять участие в мероприятии, и основываются при этом на недопустимости препятствия конкуренции. В практике аналогичных дел суды отменяют результаты процедуры, несмотря на то, что на этапе направления заявки не наблюдалось условий для конфликта интересов.

Контролировать формирование благоприятной среды для конкуренции с помощью соблюдения требований закона по части недопустимости конфликта интересов между сторонами нужно абсолютно на всех этапах закупки, — говорится в Обзоре (абзац 10 п.5).

Но если в нашем примере участник торгов не соответствовал требованиям контрактного законодательства на этапе подачи заявки, а на этапе выбора исполнителя конфликт интересов между сторонами был ликвидирован – не имеет правового значения. По аналогичному сценарию суды считают, что требования закона об отсутствии между сторонами конфликта интересов нужно соблюдать со времени направления кандидатами заявок, включающих в себя декларацию о отсутствии конфликта интересов, вплоть до определения победителя (абзац 5 п.6 Обзора).

Отстранение поставщика в случае возникновения конфликта интересов

Если конфликт интересов будет обнаружен, то заказчик в обязательном порядке отстраняет кандидата, несмотря на то, что на стадии допуска к участию в мероприятии не всегда может проводиться проверка декларации, и в судебной практике таких случаев не наблюдается.

Суды говорят, что комиссии по закупкам должны проверять всю предоставленную от участников информацию на предмет нарушения требований законодательства, руководствуясь существующими нормами. А заказчик при обнаружении свойств конфликта интересов должен направить свои действия на отстранение поставщика от процедуры или отказ от заключения с ним договора (ч.8,9 ст.31 44-ФЗ, абзацы 6,7 п.7 Обзора).

Участник закупки, нарушивший требования, полностью отстраняется от торгов, то есть он не может подготовить заявку повторно и подать ее на эту же процедуру. Закупочная комиссия не будет рассматривать такую заявку, так как это является нарушением контрактного законодательства.

Суды руководствуются мнением, что как только протокол рассмотрения заявок будет сформирован, то заказчик уже не сможет ни заменить скомпрометированного члена контрактного отдела, ни признать заявку кандидата несоответствующей утвержденным требованиям. Выйти из этой ситуации можно только одним путем – отстранить кандидата от участия в выборе исполнителя. (ч.9 ст.31, ч.6 ст.39, ч.6 ст.69 44-ФЗ; абзац 6 п.8 Обзора).

При выявлении конфликта интересов контракт признается ничтожным

Согласно гражданскому законодательству, если сделка нарушает требования закона или иного норматива, то ее можно оспорить (п.1 ст.168 ГК РФ). С другой же стороны, если сделка противоречит нормам закона и одновременно касается публичных интересов либо прав третьих сторон, то по общепринятому порядку она считается ничтожной (п.2 ст.168 ГК РФ).

Верховный суд поясняет, что в том числе сделка является посягательством на публичные интересы, в ходе которой был нарушен явно обозначенный запрет, указанный в законодательстве (п.75 Постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015).

Также 44-ФЗ запрещает сторонам действовать с нарушением контрактного законодательства, включая и действия, направленные на ущемление конкурентной среды (ч.2 ст.8, п.9 ч.1 ст.31 44-ФЗ).

Таким образом, если контракт заключается с проявлением конфликта интересов, то он нарушает конкретно обозначенный в законе запрет, а, следовательно, посягает на публичные интересы (абзац 7 п.9 Обзора).

В Обзоре говорится, что на основании ст.167 ГК РФ, если контракт будет признан недействительным, то стороны сделки должны будут вернуть друг другу все, полученное в ходе ее осуществления.

Если же вернуть все полученное в натуре не представляется возможным (включая и случаи, когда полученное — это пользование собственностью, выполненная работа, оказанная услуга), то стоимость возмещается в денежном эквиваленте, если иные последствия недействительности договора не определены в законодательстве. При этом говорится, что возврат полученного должен вернуть положение сторон сделки в изначальное состояние (абзац 8 п.9 Обзора).

Одностороннее расторжение контракта заказчиком

Заказчик в одностороннем формате может отказаться от сделки, если будет установлено, что исполнитель нарушает 44-ФЗ по части требований об отсутствии конфликта интересов.

Суды исходят из того, что заказчики только на этапе исполнения обязательств могут обнаружить в контракте несоответствия по конфликту интересов, которые были допущены на момент заключения контракта. Во время рассмотрения спорных дел суды обязаны принимать решения закупающих организаций об одностороннем отказе от контракта, если наблюдались нарушения, которые помогли поставщику победить в торгах (ч.15 ст.95 44-ФЗ).

Также сообщается и о том, что госконтракт будет признан ничтожным, если не исполнялись требования об отсутствии конфликта интересов. А заказчик имеет полное право расторгнуть ничтожный контракт в соответствии с правилами о последствиях недействительной сделки (п.1,2 ст.167, п.2 ст.168 ГК РФ, ч.15 ст.95 44-ФЗ).

Более того, заказчики, оценивая благонадежность будущих кандидатов, имеют право рассматривать и использовать полученные от участников сведения в широком диапазоне, но не нарушая при этом действующее законодательство (абзац 7 п.10 Обзора).

Новый законопроект: изменения в правилах о конфликте интересов в 44-ФЗ и 223-ФЗ

В Государственной думе был принят новый законопроект от 7 апреля 2021 года № 1145363-7. Согласно нему законодатели хотят обновить положения 44-ФЗ относительно конфликта интересов, а в 223-ФЗ — добавить данные пункты.

К целям этого законопроекта относятся:

  • установление категории лиц, которым запрещено входить в состав комиссии по закупкам;
  • добавление обязанности для члена комиссии уведомлять заказчика о причинах, препятствующих ему работать по данной процедуре;
  • введение функции для заказчика заменять члена комиссии, по отношению к которому применяется конфликт интересов;
  • определение обязанности для участника мероприятия действовать с недопущением возникновения конфликтной среды и сообщать заказчику, если возникает конфликт интересов у его ответственного руководителя и приводит к условиям проявления такого конфликта из-за участия в процедуре.

В состав комиссии по закупкам согласно новому проекту закона не могут входить:

  • лица, заинтересованные в итогах торгов, включая физические лица, направившие заявки на участие в такой закупке, или которые числятся в компании в качестве управленцев, которая направила такие заявки;
  • другие физические лица, которые указаны в положении о закупке.

Термин «личная заинтересованность» связан с понятием конфликта интересов и применяется в 273-ФЗ от 25 декабря 2008 года о борьбе с коррупцией.

Какие изменения ожидаются в 44-ФЗ?

Выше в статье мы говорили, что судебная практика значительно шире самого 44-ФЗ, и к ответственности судом могут привлекаться лица, которые не поименованы в п.9 ч.1 44-ФЗ. В связи с этим законодатели планируют актуализировать перечень лиц, которым запрещено относиться к закупкам ввиду их родственных связей в рамках данного положения. В частности, более детально укажут, какие органы управления юрлица — участника торгов спровоцируют конфликтную ситуацию с заказчиком. Например, учредитель унитарной организации.

А управленцы, сотрудники контрактного отдела, участники комиссий по закупкам должны будут действовать в целях предотвращения и разрешения конфликтных случаев в рамках 273-ФЗ.

Алгоритм выявления конфликта интереса при осуществлении закупок

У заказчиков должна быть выстроена четкая система по обнаружению данных случаев. Выявлять незаконные схемы в их же интересах, так как в противном случае будет иметь место коррупция, незаконное расходование бюджетных средств, снижение конкуренции. Предлагаем 5 этапов, которые помогут наладить качественную работу в этом направлении.

Этап 1 — Определить круг должностных лиц, которые будут отвечать за контроль и недопущение конфликтной обстановки

Первостепенное значение необходимо уделить профилактике таких ситуаций, а для этого создается специальный отдел. Затем назначить руководителя группы или несколько сотрудников, которые будут оценивать и анализировать закупки на предмет коррупционных проявлений. Такая работа предполагает направление ответственного лица на повышение квалификации или привлечение стороннего специалиста.

Продумать взаимодействие данного отдела с другими подразделениями компании, чтобы они дополняли друг друга, а не препятствовали.

Этап 2 — Обозначить пути контроля и ответственных за них работников

Отдел профилактики должен на начальном этапе установить круг лиц, участвующих в процедуре. Это могут быть:

  • управляющий заказчика;
  • участники коллегиального органа по торгам (например, участники приемочной комиссии, закупочной комиссии);
  • ответственные специалисты контрактного подразделения или контрактный управляющий;
  • заинтересованные в процедуре лица (например, участвующие в описании предмета торгов);
  • другие принимающие участие лица.

Анализ мероприятия может строиться как сплошная проверка всех сторон закупки, так и частичная проверка по нескольким параметрам. К таким параметрам частичной проверки относятся:

  • размер стоимости контракта;
  • коррупционная составляющая объекта торгов;
  • насколько часто заключаются договора с одним и тем же исполнителем.

Также закупки рассматриваются на предмет соблюдения ч.9 п.1 44-ФЗ (родственники, бывшие супруги и т.д.).

Со временем у отдела по профилактике должна сформироваться база типовых случаев, которые помогут более оперативно выполнять проверку качества.

Этап 3 — Собрать сведения и разработать профили специалистов

После определения группы лиц, подлежащих проверке, проводится поиск информации, которая может содержать черты конфликта интересов. Рекомендуется по каждому должностному лицу подготовить материал, куда будут вноситься предоставляемые им сведения о доходах и расходах, супругах и несовершеннолетних детях, собственности и т.д. В дополнение к такой информации можно анализировать нестандартные каналы:

  • анкетирование с целью определения личной заинтересованности;
  • анализ соцсетей, другой информации в интернете;
  • личное общение со специалистом.

При этом при сборе информации важно самому не нарушать нормы действующего законодательства.

Подобные материалы можно формировать не только по представителям и работникам заказчика, но и в отношении поставщиков, участвующих в закупке. Например, для этого можно использовать сведения из ЕИС. Сюда входит все – от наименования организации до учредительных документов, выписок из реестров, приказов и др.

Согласно гражданскому законодательству, поставщик может выполнить контракт с привлечением субподрядчиков, если это не противоречит закупочной документации. В этом случае он обязан отчитаться документально обо всех субподрядчиках, с которыми заключил договора и сумма этих договоров превышает 10% от цены контракта. Исходя из этого, правильным решением будет готовить материалы и на субподрядчиков.

Этап 4 — Провести перекрестный анализ

Данный анализ проводится после того, как сформированы профили должностных лиц заказчика, исполнителей и субподрядчиков. Изучаются документы, касающиеся торгов, включая и стадию планирования. Цель – найти признаки приобретения личной выгоды кого-либо из названных лиц.

Особое внимание следует уделять оценке профилей субподрядчиков, так как грамотный анализ поможет выявить скрытые черты, говорящие о коррупционной составляющей процедуры. Целесообразно провести работу по выявлению случаев навязывания услуг, например, заключить договор с аффилированной компанией.

Этап 5 — Осуществить профилактику коррупционных рисков

Наряду с аналитической деятельностью не стоит забывать непосредственно о профилактике. Рекомендуется подготовить Положение о предотвращении и урегулировании возникающих ситуаций и согласовать его как приложение к антикоррупционной политике компании либо отдельного норматива.

В данной форме нужно указать следующие пункты:

  • предупреждение, то есть алгоритм действий, которые помогут сотрудникам не оказаться в конфликтной среде;
  • установление – например, предоставление деклараций или самостоятельная оценка предоставленных сведений работниками подразделения профилактики;
  • урегулирование – совершение действий, усиливающих контроль за выполнением рабочих функций.

Также в рекомендуемые задачи отдела профилактики входит организация обучающих семинаров для повышения уровня знаний сотрудников, имеющих отношение к закупкам:

  • о понятиях конфликтной среды в закупках и личной выгоды;
  • об обязанностях предотвращать такие ситуации и урегулировать их;
  • о необходимости информирования заказчика в случае выявления признаков конфликта интересов, или которые могут к нему привести;
  • мерах административного и уголовного наказания ответственных лиц за несоблюдение своего функционала и скрытие информации.

Такая работа ведется в первую очередь для новичков, которые впервые привлечены к организации торгов. После семинара нужно провести оценку знаний, чтобы понять, насколько работники усвоили информацию. Можно предложить как тесты, так и задания без вариантов ответов.

В ходе корпоративного обучения следует рассказать о типовых случаях коррупционных схем и путях их решения, а затем в ходе проверки оценить, насколько сотрудники поняли этот момент и готовы ли на практике применить полученные знания.

Несмотря на многолетнюю практику существования закупок, постоянную актуализацию закона, ужесточение мер в отношении нарушителей, до сих пор в этой сфере находят лазейки недобросовестные заказчики и исполнители, которые используют коррупционные махинации. Именно поэтому важно знать, как правильно организовать работу по профилактике и выходить из ситуаций с конфликтом интересов.

Шинина Анастасия
Шинина Анастасия
Закажите бесплатную консультацию у нашего ведущего эксперта
Заказать консультацию
Оцените информацию

Похожие материалы

Оцените статью
Стартендер
Добавить комментарий